Le nouveau droit des marchés publics à la KBOB

La nouvelle loi fédérale sur les marchés publics est en vigueur depuis le 1er janvier. Le passage d’une concurrence basée sur le seul prix vers une concurrence basée sur la qualité, ainsi que la prise en compte de la durabilité faisaient partie des principaux objectifs de cette révision. Les contrats de la KBOB les plus importants pour les constructeurs d’infrastructures sont analysés plus précisément dans l’article ci-dessous.

En tant que représente des intérêts des services d’achat publics et éditrice des contrats de ces derniers, la KBOB a une responsabilité particulière pour la mise en œuvre du nouveau droit des marchés publics. Dans la perspective de l’entrée en vigueur de ce nouveau droit, les documents ont été actualisés et sont disponibles sur le site Internet de la KBOB. Dans ce cadre, le contrat d’entreprise et le contrat d’entreprise totale génie civil jouent un rôle particulièrement important pour les constructeurs suisses d’infrastructures.

Le contrat d’entreprise

L’édition actuelle du contrat d’entreprise est désignée de version 2020 (1.0). Sa structure est identique aux versions précédentes, un nouveau sommaire facilitant toutefois son utilisation. La liste des éléments du contrat et leur ordre restent en revanche inchangés. Les principaux éléments sont les suivants :

• Document du contrat d’entreprise
• Offre de l’entreprise
• Dispositions particulières du devis descriptif
• Plans
• Normes SIA

La durabilité figure en tant que dixième élément du contrat et renvoie au document de la KBOB « Conditions pour les prestations de construction (bâtiment), édition juillet 2017 ». Celui-ci ne convient toutefois pas pour l’achat de prestations d’infrastructure. Il serait bien plus judicieux de renvoyer au standard Construction durable Suisse (SNBS Infrastructure). La structure des prix des ouvrages reste inchangée. Pour les travaux en régie, on renvoie également aux aides de calcul de l’IPB et de la SSE. Les passages relatifs à un éventuel octroi de rabais ou d’escomptes figurent toujours dans le contrat. On rappellera toutefois que des rabais et escomptes ne peuvent pas être imposés par les maîtres d’ouvrage publics, mais peuvent être accordés par les soumissionnaires.

Les délais pour le contrôle et le paiement sont prescrits correctement avec, respectivement, 10 et 30 jours. Les renvois correspondants à la norme SIA 118 figurent bien, mais il manque les renvois aux directives du Département fédéral des finances. Infra Suisse a réalisé une fiche technique sur ce sujet. Les données relatives aux prestations de sécurité et aux garanties restent inchangées. Les prescriptions standard relatives aux besoins de la direction des travaux restent également inchangées. Les 5’000 francs prévus sont toutefois insuffisants pour un déroulement efficace de projets d’infrastructure. La réglementation s’écartant de l’art. 84 de la norme SIA 118 concernant le droit de modification de commande du maître de l’ouvrage a également été reprise dans la nouvelle version du contrat, bien que la pratique ait montré que celle-ci requerrait des améliorations.

Nouvellement, des mesures destinées à lutter contre la corruption sont prescrites au chapitre 15 et consignées dans une clause d’intégrité. Il s’agit, ici, principalement du respect de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart). Les explications de la KBOB doivent être interprétées dans le sens où une infraction est (apparemment) toujours le fait des soumissionnaires et donne lieu à une amende de 10 pour cent du montant du contrat, mais au moins 3000 francs par infraction. Pas un mot, en revanche, sur le comportement inadmissible d’entreprises occupant une position dominante sur le marché, autrement dit, les maîtres. Pourtant, la même loi interdit également aux mandants toute pratique anticoncurrentielle – on pense notamment aux maîtres d’ouvrage dans le génie civil et la construction d’infrastructure, qui sont susceptibles d’abuser de leur position dominante. La loi énumère, à l’art. 7, al. 2, une série de pratiques illicites de la part d’entreprise ayant une position dominante.

Le contrat d’entreprise totale

Le contrat d’entreprise totale (contrat ET) contient désormais, comme le contrat d’entreprise, un sommaire et est également désigné de version 2020 (1.0). Sa structure a été en grande partie maintenue, les éléments du contrat et leur ordre restant inchangés. Les conditions générales de la norme SIA 118 relatives aux différentes parties d’ouvrage (par exemple SIA 118/267 pour les travaux géotechniques ou SIA 118/198 pour les travaux souterrains) sont dans le même ordre que les conditions générales de la KBOB pour entreprises totales, jointes au contrat ET. Les 27 articles figurant dans ces conditions générales ne peuvent pas remplacer les normes établies, ni les compléter judicieusement.

Sous la rubrique durabilité, on ne trouve malheureusement aucune nouveauté. Toutes les phases du projet ainsi que la structure des prix restent également inchangées. L’énoncé du chapitre 4.5 « Adaptation du prix de l’ouvrage » avec les références au plafond de coût n’est pas nouveau. Le chapitre 4.6 contient également des règles pour le dépassement du plafond de coût vers le haut ou vers le bas. Comme dans la version précédente, il manque toujours une définition du plafond de coût. Les principes concernant la facturation des travaux en régie sont appliqués judicieusement. Nouvellement, le chapitre 4.7.2 prévoit la possibilité de tenir compte du renchérissement dans les prix des travaux en régie.

Les délais pour le contrôle et le paiement sont déjà prescrits avec 30 jours dans le contrat ET, ce qui entre en contradiction avec les directives du Département fédéral des finances. Par ailleurs, il est prévu que les maîtres d’ouvrage bénéficient déjà d’un escompte pour les délais de paiement usuels prescrits. Les chapitres « Prestations de sécurité » et « Garanties » restent inchangés.

Le chapitre « Modification des délais » précise les peines conventionnelles pour différents délais. Ce contrat ne contient aucune incitation pour une réalisation plus rapide des travaux. Des compléments ou des renvois manquent dans le chapitre 15.6 intitulé « Bonus ». Les compétences étendues du maître de l’ouvrage sont réglées dans le chapitre 10. Celles-ci ont une grande influence sur les sous-traitants et les fournisseurs des mandataires. Dans ce cadre, il est judicieux de relever que les énoncés portent uniquement sur les coûts, mais non sur les délais, lorsque le maître de l’ouvrage désigne ultérieurement des sous-traitants ou des fournisseurs, ou refuse ultérieurement des sous-traitants ou des fournisseurs prévus. Pour terminer, on relèvera que, dans le contrat ET également, un chapitre est nouvellement consacré à la corruption, sous le titre « Clause d’intégrité » (cf. chapitre 14).

Premières conclusions relatives à la mise en œuvre du nouveau droit des marchés publics

Le secteur de la construction a mis de gros espoirs dans une concurrence équitable, afin d’atténuer les conséquentes négatives d’une concurrence basée uniquement sur le prix et déplorée par tous les acteurs. Les premiers documents de la KBOB sont désormais disponibles, mais présentent encore un potentiel d’amélioration. Même si, au niveau du seul contrat d’entreprise, les modifications souhaitables sont peu nombreuses, on aurait pu fait plus dans le domaine de la durabilité. Quelques renvois ont bien été ajoutés dans les guides de la KBOB, mais cette dernière ne semble pas, actuellement, accorder une grande attention à la pondération du prix, à la fiabilité du prix, à la plausibilité de l’offre et à la gestion de l’innovation et de la durabilité. Cela ne suffit de loin pas à engager le changement de paradigme nécessaire. L’appel d’offres « Bâtiment pour les nouvelles centrales d’engagement et centre de calculs à Sierre » du canton du Valais montre qu’il est possible d’aller beaucoup plus loin. Dans celui-ci, le prix de l’ouvrage est pondéré à 40 pour cent, la fiabilité du prix à 20 pour cent et la clé de calcul a été fournie en toute transparence.